Il arrive que les hôpitaux se voient opposer un refus lorsqu’ils cherchent une maison de repos et de soins pour un patient atteint d’une infection nosocomiale mais dont l’état de santé ne nécessite plus une hospitalisation. Il est ainsi fait état dans la revue vie@home (n°31 décembre 2015) que «l’ISPⁱ a eu connaissance de cas de refus, par des maisons de repos et de soins, de (re)prendre des résidents porteurs de germes multirésistants, objectant qu’ils n’étaient pas décolonisés et relevaient toujours de l’hôpital et non du résidentiel ».
Ce refus est soit direct et motivé par l’état de santé du patient, sans guère d’autres précisions reflétant ainsi souvent la volonté de laisser à l’hôpital ses patients (eux c’est eux, nous c’est nous) ;  soit indirect en ne refusant pas explicitement le patient mais par exemple en l’inscrivant sur une liste d’attente. 
Nous tenterons dans cet article de faire le point sur la pertinence juridique de ce refus  selon plusieurs angles d’analyse : la responsabilité éventuelle de l’hôpital dans la survenue de l’infection nosocomiale et ses conséquences, les normes applicables aux maisons de repos et de soins et enfin l’existence éventuelle  d’une discrimination sur base de l’état de santé du patient lors de l’accès à une prestation de services.  En effet, les maisons de repos et de soins, prestataires de services sont soumises aux règles relatives à l’égalité et à la non- discrimination telles qu’organisées en Belgique

A. Quelques rappels.

Sur le plan de la lutte contre les infections nosocomiales, plusieurs auteurs mettent en avant que la circulation de patients infectés, entre hôpitaux et maisons de repos et de soins, leur réadmission dans un établissement puis l’autre, le développement de trajets différenciés de soins (comme l’hospitalisation à domicile) sont des causes de diffusion de ces infections.ⁱⁱ Les personnes peuvent aussi être porteuses asymptomatiques (ce que les équipes d’hygiène hospitalière dénomment des patients colonisés) et ne pourraient donc être détectées que par des tests de dépistage.  Le Conseil supérieur de la Santé estime, par exemple pour le Clostridium difficile, que le « portage asymptomatique est fréquent probablement 2 à 5 fois plus fréquent que l’affection symptomatiqueⁱⁱⁱ»
Le Comité technique français des infections nosocomiales et des infections liées aux soins (CTINILS) a, en 2006-2007, actualisé les définitions employées en retenant l’infection liée aux soins (IAS) pour « englober tout évènement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins dans un sens très large^iv».
L’infection nosocomiale-incluse dans l’IAS- est une infection associée aux soins contractée dans un établissement de soins.  Les facteurs de risque d’acquisition sont liés à l’environnement (par exemple travaux ou transmission entre patients ou entre patients et visiteurs,..), à l’acte de soins (quel que soit sa finalité préventive ou thérapeutique) et à l’état de santé du patient (âge, faible immunité,…).  Les mesures de prévention se concentrent sur les deux  premiers facteurs.
Le Conseil supérieur de la Santé belge classe les cas en cas associés aux soins, associés à la communauté ou indéterminés. ^v
Le cas associé à une institution de soins voit le début des symptômes du patient apparaître plus de 48 heures après l’admission dans un hôpital et jusqu’à quatre semaines après la sortie.  L’infection est aussi décrite comme celle apparue au cours ou à la suite d’une hospitalisation et si elle est absente à l’admission à l’hôpital.  Plus particulièrement, pour les infections du site opératoire, elles apparaissent dans les trente jours suivant l’intervention et en cas de placement d’un dispositif médical (prothèse,…) dans l’année qui suit l’intervention.^vi
Si le début de l’infection se situe pour un résident qui n’a pas séjourné en hôpital dans les 12 semaines précédentes, mais bien dans les 48 heures de son admission en maison de repos et de soins, le cas sera décrit comme associé à la communauté.
Si, enfin, l’infection apparait plus de 4 semaines mais moins de 12 semaines après la sortie de l’hôpital le cas est indéterminé.
Le KCE^vii, dans son rapport sur les infections nosocomiales en 2009 en Belgique, relève que celles-ci représentent « la complication la plus fréquente affectant les patients hospitalisés »^viii  et que « la majeure partie du surcoût des infections nosocomiales résulte d’un séjour hospitalier de plus longue durée ».^ix Le KCE recommande de mener des études complémentaires pour celles acquises en maisons de repos et de soins.  Une étude conjointe entre l’ISP et l’ULB étudie ainsi l’épidémiologie des MRSA ^x dans les hôpitaux aïgus et les maisons de repos et de soins pendant la période 1994-2011.^xi L’ISP rapporte également, sur son site internet ,le fait que trois études nationales de prévalence (2005,2011 et 2015) ont été organisées pour mesurer le portage des STAPHYLOCCUS aureus résistant à la méthicilline chez les résidents des établissements de long séjour en Belgique, outre l’organisation d’études de prévalence ponctuelle.   Les résultats sont consultables sur son site.
Les hôpitaux en Belgique doivent se doter d’une structure d’hygiène hospitalière  (AR du 26 avril 2007) et la lutte contre les infections nosocomiales est une de leurs priorités.  L’AR du 19 juin 2007 (article 13 qui modifie l’article 56 de l’AR du 25 avril 2002 relatif au budget des moyens financiers des hôpitaux) impose aux hôpitaux de récolter des indicateurs de qualité relatifs à la politique d’hygiène hospitalière.  C’est ainsi que le taux d’incidence des MRSA d’origine nosocomiale est mesuré.^xii
Les patients admis en hôpital font l’objet d’un dépistage si leur statut n’est pas connu et ce avec leur consentement, suivant les recommandations du Conseil supérieur de la Santé.^xiii Cela permet à l’hôpital de connaître les nouveaux cas de contamination et aussi en cas de refus d’une maison de repos et de soins, de démontrer que ce n’est pas en son sein que l’infection a été acquise. Cela permet l’identification des patients, leur traitement (et notamment avec des précautions additionnelles) et aussi leur signalisation, de manière éthique, en unité de soins ou lors de leur transfert par exemple pour un examen.
Compte tenu de l’action transversale de l’équipe d’hygiène hospitalière les patients sont hospitalisés dans les unités qui conviennent le mieux à leur prise en charge sans qu’une unité hospitalière ne puisse refuser de prendre en charge un patient pour le seul motif qu’il est atteint de ce type d’infection.
Un AR du 9 mars 2014 a modifié l’AR du 21 septembre 2004 fixant les normes pour l’agrément spécial comme maison de repos et de soins  et est intéressant à plus d’un titre dans le cadre de notre étude.  Tout d’abord, cet AR impose une obligation à chaque maison de repos et de soins concernée et aux hôpitaux associés d’arrêter ensemble les informations médicales utiles et leur communication pour, d’une part, organiser le mieux possible le transport d’un résident et, d’autre part, assurer la continuité des soins.  Il est recommandé de disposer au moins d’une fiche de liaison reprenant les données médicales indispensables en cas d’urgence ou d’hospitalisation.  Les normes de qualité imposent aussi un enregistrement du nombre d’infections nosocomiales et la maison de repos et de soins doit établir des procédures écrites concernant l’hygiène des mains et l’isolement des résidents souffrant d’une infection à risque de contamination. Cela peut viser certaines infections nosocomiales. La maison de repos et de soins doit collaborer à la plate-forme régionale d’hygiène hospitalière de la zone dont elle fait partie.  Enfin, une politique de formation du personnel doit aussi être suivie par celle-ci.
Cette collaboration obligatoire –même si des initiatives sur base volontaire existaient déjà- met un terme à une organisation segmentée de la lutte contre les infections nosocomiales.  Elle la rend transversale autour du patient quel que soit son parcours entre lieu de vie et lieu d’hospitalisation.
La réforme annoncée du paysage hospitalier mettant en avant des trajets de soins adaptés aux patients va aussi rendre nécessaire une collaboration médicale et de soins plus large qui inclura la connaissance des infections dont ils souffrent pour mieux les traiter et diminuer le risque de transmission.  Il faudra donc que les différents législateurs compétents depuis les réformes institutionnelles de l’Etat puissent se concerter efficacement.
Il serait donc paradoxal que le dépistage d’une infection transmissible acquise en milieu hospitalier, au bénéfice du patient mais aussi de celui de la collectivité, puisse servir de motif à son refus de transfert dans une maison de repos et de soins.  Il serait illégitime que, par ce biais, une maison de repos et de soins améliore ses statistiques d’enregistrement d’indicateurs de qualité.
Nous allons examiner si cette différence de traitement appliquée entre patients-porteurs ou pas d’une infection nosocomiale- peut, pour cette seule raison, constituer une justification valable du refus d’admission en maison de repos et de soins.  Nous allons, pour se faire, examiner la responsabilité éventuelle qui pourrait incomber à l’hôpital et ses conséquences,  les normes applicables aux maisons de repos et de soins et enfin la législation anti-discrimination en Belgique.

B. La responsabilité éventuelle d’un hôpital lors de l’acquisition par un patient d’une infection nosocomiale.

En droit belge, suivant une doctrine et une jurisprudence majoritaire un hôpital pourra être déclaré responsable d’une infection nosocomiale découverte chez un patient qu’en cas de faute de sa part.^xiv Cette faute peut résulter par exemple de l’emploi de matériel non correctement désinfecté, d’un placement d’un équipement médical contaminé, de consignes d’hygiène non respectées.  Dans ce cas, si le patient peut prouver cette faute dans le chef de l’hôpital, et le lien avec son dommage il pourra en obtenir réparation.  Sur le plan civil, cette réparation va se traduire  en dommages-intérêts.  Ceux-ci pourraient comprendre  un dommage moral et financier du à une hospitalisation plus longue en raison du refus de la maison de repos et de soins d’accepter le patient en raison de la présence de cette infection.  Nous verrons en effet ultérieurement que ce refus pourrait être fautif.
En France, à titre de comparaison, le patient victime d’une infection nosocomiale contractée à l’hôpital jouit d’un régime plus favorable puisqu’il bénéficie d’une présomption de responsabilité dans le  chef de l’hôpital ; l’hôpital doit démontrer une cause étrangère pour renverser cette présomption comme par exemple la reconnaissance de la seule responsabilité du chirurgien et non de l’hôpital dans lequel l’intervention a été réalisée.^xv Par contre, le patient doit toujours démontrer une faute du praticien lorsqu’il est traité par celui-ci dans son cabinet.  Techniquement parlant c’est alors une infection liée aux soins et non une infection nosocomiale. 
La Cour de Cassation française a décidé de saisir, le 6 janvier 2016, le Conseil constitutionnel  en raison de cette différence : n’est-ce pas une atteinte au principe d’égalité que de prévoir deux régimes juridiques différents  suivant le lieu de l’infection ?  Le Conseil constitutionnel, le 6 avril 2016, a estimé que le principe d’égalité n’est pas violé car il y a une différence objective entre ces deux situations. Celle-ci réside dans la prévalence des infections nosocomiales qui est supérieure dans un hôpital que dans le cabinet d’un médecin pour divers motifs : nature des actes pratiqués, durée de ceux-ci, état de santé des patients, obligation dans les hôpitaux de mettre en œuvre une politique de qualité, etc. ^xvi L’infection nosocomiale survenue en hôpital sera donc plus facilement indemnisée.
Une partie de la jurisprudence belge est parfois tentée, pour disposer d’un régime plus favorable au patient de retenir, dans le chef de l’hôpital, une obligation de sécurité accessoire à l’obligation de soins en matière d’infections nosocomiales exogènes, c’est-à-dire indépendantes de l’état de santé du patient.^xvii
Un arrêt didactique de la Cour d’Appel de  Liège du 18 septembre 2014 en reprend les éléments justificatifs : la Cour va d’abord rappeler la distinction entre infection endogène ou exogène : dans le premier cas, écrit la Cour, « le patient s’infecte avec ses propres germes, dans le second cas, l’infection provient de la transmission d’un malade à l’autre par la contamination des instruments de soin, du personnel médical, de l’environnement hospitalier, voire d’une transmission par le personnel médical de ses propres germes ».^xviii La Cour poursuit son raisonnement en distinguant cette fois obligation de moyen et obligation de résultat.  Pour rappel, de manière générale, le médecin contracte une obligation de moyen ne pouvant s’engager à obtenir un résultat déterminé par exemple la guérison du patient. C’est ainsi que c’est au patient à démontrer la faute du médecin en prouvant que celui-ci a méconnu ses obligations.  La Cour rappelle qu’une obligation est de résultat si « elle présente une probabilité suffisamment importante de réussite pour que le patient puisse légitimement s’attendre à l’obtention du résultat ».  Compte tenu du fait qu’une infection nosocomiale peut apparaitre même sans faute de l’hôpital, la Cour conclut que celui-ci n’assume pas d’obligation de sécurité à l’égard de toute infection nosocomiale. Mais ajoute aussitôt la Cour « ce n’est que dans des cas particuliers que l’hôpital, en fonction du type d’infection nosocomiale rencontré (infection exogène) et des circonstances connues dans lesquelles le patient a été infecté (infection au départ d’un matériel déterminé, d’un médicament, d’un dispositif ou d’un produit utilisé), peut se voir tenu à une obligation de résultat ». 
Une autre illustration en est donnée par le tribunal de 1ère instance du Hainaut le 1 juillet 2015^xix : sur base d’un rapport d’expertise le Tribunal a qualifié l’infection subie par le patient «d’endogène et retenu que, vu l’état du patient, le risque de contamination était de 9 à 10% ».  Vu l’importance de cet aléa, l’hôpital ne s’est pas engagé à atteindre un résultat donné.  L’expert atteste que toutes les précautions recommandées par la littérature scientifique ont été exécutées.  Il n’y a donc pas faute et le patient a été victime d’un aléa thérapeutique et l’hôpital n’a pas à en supporter les conséquences.
Le patient peut donc développer une infection nosocomiale sans responsabilité dans le chef de l’hôpital : au moins 60% des patients en seraient atteints même en mettant en œuvre toutes les mesures de prévention requises.   La loi du 31 mars 2010 peut prévoir cette indemnisation au titre de la solidarité nationale en raison de cet accident médical sans responsabilité.  Cet accident est lié à une prestation de soins de santé, qui n’engage pas la responsabilité d’un prestataire de soins, qui ne résulte pas de l’état du patient  et qui entraîne pour celui-ci un dommage anormal.  Le dommage anormal est celui qui n’aurait pas dû se produire compte tenu de l’état actuel de la science, de l’état du patient et de son évolution objectivement prévisible.  C’est le Fonds des accidents médicaux qui assure les missions d’instruction et d’indemnisation si les conditions liées à l’acte médical sont réunies.
L’exposé des motifs de cette loi prévoit l’application de cette loi aux infections nosocomiales moyennant les seuils de gravité requis.  Ceux-ci sont les suivants : une invalidité permanente d’un taux égal ou supérieur à 25%, une incapacité temporaire de travail d’au moins 6 mois consécutifs ou 6 mois non consécutifs sur une période de 12 mois, des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique dans les conditions d’existence du patient et enfin son décès.  La gravité de l’infection nosocomiale peut rendre le patient éligible à cette indemnisation qui est alors intégrale pour l’ensemble de ses préjudices.
Dans son commentaire de l’arrêt de la Cour d’Appel de Liège analysé ci-avant, Monsieur De Coninck fait état que la jurisprudence du Fonds des accidents médicaux, dans ses premières décisions n’irait pas en ce sens : le risque de développer une infection nosocomiale étant connu, le dommage qui en résulte n’est pas un dommage anormal.  Il n’y aurait pas alors d’indemnisation du patient. ^xx
Est-ce que cette jurisprudence amènera les juridictions judiciaires à maintenir et développer l’obligation de sécurité dans le chef de l’hôpital ?  En tous cas, sans intervention législative pour trancher qui doit supporter le risque des infections nosocomiales, le patient ou l’hôpital, la situation reste incertaine.
Faute de l’hôpital  ou accident médical sans responsabilité il faut en outre relever que le patient en est la victime et qu’il n’encourt aucune responsabilité juridique dans l’acquisition de son infection (même si celle-ci est qualifiée d’endogène).  Son action en indemnisation ne sera pas aisée. Se voir en outre refuser l’accès à une maison de repos et de soins pour ce motif le dessert donc doublement.
A supposer que le patient obtienne la reconnaissance d’une responsabilité dans le chef de l’hôpital elle n’aura pas de conséquence sur un tiers en l’espèce  la maison de repos et de soins : le patient ne pourrait obtenir en justice par exemple une obligation à charge de l’hôpital de lui trouver une place dans une maison de repos et de soins comme une sorte de réparation non pas en argent mais « en nature » : le patient ne peut pas faire valoir un droit à son transfert à l’égard d’un tiers, une maison de repos et de soins pour cette raison.
Cette analyse pourrait évoluer avec la réflexion en cours sur l’évolution des prises en charge des patients : soit par l’implémentation  des réseaux de soins amenant à la collaboration durable entre institutions distinctes juridiquement (à nouveau l’exemple de l’hospitalisation à domicile) soit par le regroupement au sein d’une institution mère unique qui fédère des institutions restées distinctes  juridiquement (par exemple une  coupole de soins qui unit des hôpitaux, polycliniques, maisons de repos et de soins, maisons de repos,…).   Si, lors de l’accueil du patient il était pris un engagement de nature juridique sur une garantie de parcours de soins et donc d’accueil, au moment le plus opportun, et, au sein de l’institution la plus adaptée aux besoins du patient, le patient aurait alors un droit de revendiquer son transfert sur base de cet engagement.

C. Les normes applicables aux maisons de repos et de soins.

Depuis le 1 juillet 2014, date d’entrée en vigueur de la sixième réforme de l’Etat, la politique complète de dispensiation de soins dans les institutions pour personnes âgées en ce compris les services de gériatrie G isolés est une matière personnalisable relevant des Communautés (article 6 de la loi du 6 janvier 2014 modifiant l’article 5&1 I de la loi du 8 août 1980).^xxi
La programmation et les normes d’agrément peuvent donc être différentes entre les trois Communautés.
La Communauté française a transféré ses compétences en la matière à la Région wallonne et à la COCOF ^xxii en région bilingue de Bruxelles Capitale.  La COCOF n’est compétente à Bruxelles qu’à l’égard des institutions mono-communautaires francophones, la VGC ^xxiii à l’égard de celles mono-communautaires flamandes  et la COCOM^xxiv  pour les institutions bi-personnalisables (articles 128 &2 et 135 de la Constitution). ^xxv
La loi spéciale de financement du 6 janvier 2014 a prévu, pour la région de Bruxelles Capitale, un dispositif transitoire pour permettre aux institutions mono-communautaires, de 2014 à 2016, d’organiser leur transfert vers la COCOM pour des raisons essentiellement liées à leur financement.
L’arrêté royal du 21 septembre 2004 qui fixe les normes notamment pour l’agrément spécial comme maison de repos et de soins a été modifié, le 9 juillet 2015, par un arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune, par un arrêté wallon, le 18 décembre 2014, et, par un arrêté du gouvernement  flamand le 27 novembre 2015.
Une maison de repos et de soins est définie, de manière identique, comme une structure de soins de santé qui prend en charge des personnes fortement dépendantes et nécessitant des soins. Ces lits  peuvent se trouver dans une partie d’une maison de repos pour personnes âgées.  Les normes générales précisent que la maison de repos et de soins est destinée aux personnes nécessitant des soins et dont l’autonomie est réduite en raison d’une maladie de longue durée. Leur candidature ne peut être retenue qu’après une série d’évaluations devant notamment exclure le retour à domicile même accompagné de soins à domicile.  L’état de santé de ces personnes exige des soins médicaux, infirmiers, paramédicaux et une aide dans les activités de la vie quotidienne.  On ne s’étonnera donc pas de retrouver, dans ces normes, diverses dispositions relatives aux soins avec l’obligation qui leur est faite de disposer des moyens nécessaires en vue de les assurer. Nous avons d’ailleurs déjà examiné au point A celles relatives à la politique en matière d’hygiène et de prévention des infections et leur incidence.
L’infirmier en chef doit organiser l’admission des nouveaux résidents notamment par la collecte d’autant de données que possible sur leur état de santé et leur situation médico-sociale.
Ces normes ne contiennent pas d’interdiction d’admettre un patient atteint d’une infection nosocomiale mais ne l’imposent pas non plus.
Dans des textes plus spécifiques, comme à titre d’exemple, le modèle de règlement d’ordre intérieur en maison de repos de la COCOM, datant de 2011, il est prévu que lors de la demande d’admission le postulant doit fournir, à titre confidentiel, une attestation médicale certifiant qu’il est atteint ou non d’une maladie contagieuse. Il n’est aucunement indiqué que cette transmission aurait pour conséquence d’empêcher l’admission.
Dans l’arrêté du gouvernement flamand du 24 juillet 2009, il est précisé, à l’article 6 de l’annexe XII, que la maison de repos et de soins ne peut fixer des critères d’admission qui ont trait, notamment, aux convictions politiques, religieuses, philosophiques, à l’origine ethnique de la personne, à ses moyens financiers. Ce sont des termes génériques dont il est difficile de tirer des conséquences plus opérationnelles.
L’ordonnance relative aux établissements d’accueil ou d’hébergement pour personnes âgées du 24 avril 2008 de la COCOM prévoit, à son article 11, au titre de norme à respecter, le respect de la personne âgée, de ses droits constitutionnels et légaux en tenant compte de son état de santé et de son droit à mener une vie conforme à la dignité humaine.
Nous allons donc examiner, dans le chapitre suivant, si le refus d’une maison de repos et de soins d’admettre un patient sur base de cette affection médicale et du traitement qu’elle nécessite (c’est-à-dire un traitement qui ne relève plus de l’hôpital) pourrait être une atteinte à ses droits. En effet, établir une distinction sur base de l’état de santé actuel d’une personne peut se révéler être une discrimination alors illicite.  Or, les droits à l’égalité et à la non- discrimination sont protégés par les articles 10 et 11 de la Constitution belge et sont donc bien des droits fondamentaux de la personne.    Nous partirons de l’hypothèse que le patient répond sur tous les autres points aux critères d’admission de la maison de repos et de soins et à son offre de prise en charge.

D. La législation anti-discrimination en Belgique.

Il faut tout d’abord relever que le législateur aurait pu prévoir un texte clair à l’instar, à titre d’exemple, et dans un domaine différent mais toutefois proche, du décret de la COCOF régissant l’offre  de services ambulatoires  qui a été modifié par le décret de la COCOF du 9 juillet 2010 relatif à la lutte contre certaines formes de discrimination qui y a introduit l’exigence suivante : « être accessible à tous, sans aucune discrimination au sens du décret du 9 juillet 2010 ». ^xxvi
Faute de ce texte, de manière générale, les législations anti-discrimination trouvent leur origine dans des directives européennes. Ces directives sont traduites dans l’ordre interne belge par les différentes instances (Etat fédéral et Entités fédérées) suivant les compétences qui leur ont été attribuées.  Comme nous traitons une matière personnalisable c’est donc aux autorités compétentes dans ce domaine d’arrêter la législation permettant d’assurer le respect du principe de non- discrimination. ^xxvii
De manière prospective, car il n’y a pas de jurisprudence judiciaire spécifique, nous allons étudier deux législations, parmi celles applicables, qui mettent en place un cadre global de lutte contre les discriminations et analyser si elles peuvent s’appliquer de manière utile à notre problématique.  Le but est ici de vérifier si des arguments juridiques peuvent y être trouvés.  Le raisonnement peut alors être reproduit à l’égard des autres législations en vigueur dans le domaine que nous traitons de l’aide aux personnes âgées.
Il s’agit du décret, déjà cité de la COCOF du 9 juillet 2010, et, de celui de la Communauté flamande du 10 juillet 2008.  Ces deux législations ont été choisies car elles retiennent un ensemble de critères de distinction qui s’appliquent à un ensemble de compétences.  C’est donc adéquat puisque nous allons étudier le critère de l’état de santé actuel dans le cadre d’une offre de services.  D’autres législations régissent en effet un seul domaine de compétence comme l’emploi ou des critères plus sélectifs comme le genre ou l’origine religieuse qui ne sont pas applicables en l’espèce.  Dans le texte qui suit nous emploierons le terme de loi chaque fois que ces deux législations s’appliquent de manière identique ou très proche.
Deux remarques sont utiles : ces deux législations prévoient qu’une différence de traitement sur base, dans notre cas, de l’état de santé, n’est pas une discrimination quand celle-ci est prévue par la loi.  Nous avons vu précédemment qu’il n’y a pas de norme qui interdit l’admission d’un patient atteint d’une infection nosocomiale.
Elles prévoient également que toute disposition contractuelle est nulle lorsqu’elle est contraire aux règles prévues.  Une convention entre une maison de repos et de soins et un résident ne peut donc prévoir de discrimination sur base des critères protégés, comme l’état de santé, le genre, le handicap, une caractéristique physique, la couleur de peau, etc. Nous sommes toutefois dans un stade précontractuel puisque nous en sommes encore au stade de l’examen d’une demande d’admission.
Les principes à retenir sont les suivants : toute discrimination fondée sur l’état de santé actuel ou d’un handicap, dans le cadre de l’accès aux services, tant pour le secteur public que privé, dans le cadre de la compétence relative à la politique du troisième âge est interdite.  Une différence de traitement n’est autorisée que, lorsque en raison de la nature de l’activité professionnelle concernée,   l’état de santé constitue une exigence professionnelle essentielle, véritable et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée.  Le décret flamand retient que le traitement défavorable doit se justifier dans un but légitime et que les moyens pour atteindre cet objectif sont adéquats et nécessaires.
Autrement écrit, la maison de repos et de soins doit pouvoir démontrer qu’une sélection basée sur l’état de santé ou le handicap est légitime et que c’est une exigence essentielle, véritable et déterminante pour l’organisation de son activité et enfin que le refus est proportionné c’est-à-dire non excessif.
Le contrôle est donc très précis et rigoureux.
Que pourrait invoquer la maison de repos et de soins pour démontrer qu’il n’y a pas discrimination dans son chef ?  Elle pourrait faire valoir la protection de l’état de santé des autres résidents, celle du personnel et des visiteurs mais aussi une organisation trop lourde des soins liés aux précautions additionnelles.  Le patient peut faire valoir son intérêt à être pris en charge dans une structure plus adaptée à son état de santé.  La société peut mettre en avant l’intérêt de la santé publique et une plus juste répartition des moyens financiers disponibles puisque le coût d’un séjour hospitalier est plus élevé.
Le plus souvent, toutefois, les maisons de repos et de soins accueillent déjà des personnes atteintes d’une infection nosocomiale soit par ignorance car celles-ci sont asymptomatiques, soit parce que s’agissant de leur milieu de vie habituel et, parfois depuis longtemps, elles y sont réaccueillies après une hospitalisation.  Le refus des maisons de repos et de soins s’exprime donc le plus souvent lorsqu’il s’agit d’une demande d’un nouveau patient/résident qui ne leur est pas encore connu.  Mais est-ce que le fait d’être un patient inconnu suffit, alors même que vivent déjà dans la maison de repos et de soins des résidents qui sont soignés en relation avec cette affection ?
La notion de handicap, selon l’interprétation judiciaire, peut provenir d’une maladie curable ou non qui entraîne une limitation de longue durée qui représente un obstacle à une participation effective.^xxviii Retenir cette qualification-qui permet de considérer une personne atteinte d’une infection nosocomiale comme une personne handicapée est important. La loi fait alors obligation à la maison de repos et de soins de prendre des mesures d’aménagements raisonnables pour permettre l’accès à la personne handicapée sauf si cela représente une charge disproportionnée.  Le décret flamand entend par  adaptation raisonnable « toute mesure concrète, de nature matérielle ou immatérielle qui neutralise l’influence limitative d’un environnement inadapté à la personne atteinte d’un handicap » (article 19).
Or de nombreux protocoles de transfert de patients vers des maisons de repos et de soins, rédigés à l’initiative le plus souvent des équipes d’hygiène hospitalière, prévoient les soins ordinaires à apporter par le personnel de la maison de repos et de soins et les recommandations pour l’adaptation du milieu de vie.  Le patient est aussi conscientisé sur les attitudes à adopter. Ces fiches de liaison portent ainsi sur les schémas de décontamination (où, quoi, comment), sur les produits à utiliser, la manière de les utiliser et le relevé de leur administration jour par jour.  Elles détaillent, outre ces mesures personnelles, les mesures générales de désinfection de la chambre, des sanitaires, du matériel et du comportement à adopter dans les lieux de vie communs.
Adopter dès lors une règle générale de refus d’admission peut apparaître excessif.  Une situation n’est pas l’autre ne fut-ce qu’au niveau de l’état de sévérité de l’infection nosocomiale- et donc du niveau exigé de prise en charge- ou de l’état de santé par exemple mentale du patient : un patient confus ne peut participer pleinement à la protection des autres résidents ou du personnel ce qu’un patient autonome peut assumer. Il faut donc examiner, de manière concrète et approfondie, chaque demande d’admission en évaluant entre autre le risque de transmission des bactéries potentiellement dangereuses.
La loi prévoit, en outre, que la charge n’est pas disproportionnée lorsqu’elle est compensée de façon suffisante par des mesures existantes.  Or, nous avons vu que des mesures de collaboration sont maintenant obligatoires entre maisons de repos et de soins et hôpitaux dans le cadre de la lutte contre les infections.  Il est donc favorisé les passerelles entre institutions notamment dans l’intérêt du patient.
Il apparait donc qu’il faudrait mieux adopter une politique d’admission adaptée aux caractéristiques médicales du patient qui demande son admission en maison de repos et de soins que de prétendre lui opposer une règle générale de refus souvent peu motivée et qui risque de ne pas répondre aux critères légaux de justification qui sont exigeants. Cela permettrait aussi au patient ou à l’hôpital de pouvoir éventuellement contredire les arguments qui seraient ainsi avancés.
A titre illustratif, c’est le sens d’une décision française du Défenseur des droits, du 8 septembre 2015, en réponse à une plainte relative au refus, pour discrimination sur base de l’état de santé, de pratiquer une prestation de soins corporels par un établissement esthétique.  Les patients n’étaient pas avertis au préalable de la nécessité de fournir un certificat médical en cas de contre-indications médicales éventuelles. Suite à la décision, l’établissement a modifié ses pratiques, en janvier 2016,  en prévoyant l’information préalable des patients pour qu’ils se munissent d’un certificat médical les autorisant à subir les soins.  De même, sur une plainte concernant une discrimination sur base de l’état de santé lors de l’accès à un service (exclusion d’un jeune enfant de la crèche en raison d’allergies alimentaires), par une décision du 26 mars 2014, le Défenseur des droits a émis une série de recommandations visant à clarifier cette prise en charge (présence d’un médecin ou pas) et ne plus permettre un refus de manière générale.
Jusqu’à présent la liberté de contracter – ou pas – ne permet ^xxix pas à un juge d’imposer à une maison de repos et de soins d’admettre le patient écarté sauf si la loi le permet.  L’autonomie des parties s’y oppose en effet.  Par contre, sous certaines conditions, le juge peut ordonner la cessation (la suspension selon le décret flamand) d’un tel comportement, faire afficher, dans les locaux de l’institution, un jugement reconnaissant une discrimination ou ordonner sa publication dans les journaux.  Il peut aussi octroyer des dommages-intérêts à la personne discriminée. Enfin, pour accroître la force de ces mesures de lutte contre la discrimination celles-ci sont sanctionnées aussi par des peines pénales à l’égard de toute personne qui enfreint ces dispositions et de tout fonctionnaire (pour le secteur public) qui commet une discrimination.
Outre les sanctions pénales et civiles, d’autres autorités peuvent aussi être attentives à cette question comme les autorités d’agrément des maisons de repos et de soins.  Le médecin coordinateur a également un rôle important à jouer. Les fédérations de maisons de repos et de soins peuvent aussi conscientiser leurs membres par le biais de recommandations ou l’établissement de chartes.
C’est une question de solidarité dans la lutte contre ce fléau majeur qui ne peut se résoudre  par des politiques institutionnelles individuelles d’exclusion des patients qui en sont atteints.

Note du comité de rédaction
« Bon à savoir… Si une MRS de Flandre refuse d’admettre un candidat résident parce qu’il est porteur d’une bactérie multirésistante (MDRO), plainte peut être déposée auprès des autorités flamandes, plus particulièrement auprès de la « Woonzorglijn ». La Woonzorglijn est accessible tous les jours ouvrés par téléphone au  078  15 25 25  de 9h00 à 12h00 ou par mail à  woonzorglijn@zorg-en-gezondheid.be ou encore via le site internet : http://woonzorglijn.be. La Woonzorglijn informe, conseille et traite les plaintes qui concernent les établissements résidentiels de soins aux séniors. Les résidents de ces établissements, les séniors qui vivent encore chez eux, leur famille, leurs amis ou connaissances, et même les membres du personnel peuvent s’adresser à la Woonzorglijn pour toutes sortes de questions ou plaintes concernant une maison de repos et de soins, un service-flat, un centre de séjour de courte durée ou un centre de soins de jour. La Woonzorglijn collabore avec le département « Woonzorg en Eerste Lijn » (Maisons de soins et première ligne) de l’Agence Soins et Santé, ainsi qu’avec l’inspection sanitaire. »

Références bibliographiques

i ISP Institut de Santé publique
ii J. MATHY « Dompter ces germes qui font de la résistance… ou composer ? » – Vie@ Santé n°31. Décembre 2015 p 4. à 10. Interviews du Dr. D. GOVAERTS et de Mme E. KULA – PFRHHH Dr. LE PAIH LEROY – Les bactéries multi-résistances BMR en HEPAD, mythe ou réalité, DIU de médecin – coordinateur HEPAD, université Paris V – p. 10, 2007 – 2008
iii Conseil Supérieur de la Santé : Recommandations belges pour le contrôle et la prévention des infections à Clostridium difficile dans les hôpitaux aïgus et dans les maisons de repos et de soins », p. 10,  2008, CSS n°8365
iv CTINILS – Actualisation des définitions p. 10 / Ministère de la Santé, de la Jeunesse et des Sports. Direction générale de la santé – Direction de l’hospitalisation et de l’organisation des soins
v CSS op cit p. 20
vi CTIVILS op cit p. 40
vii KCE – Centre d’expertise
viii KCE les infections nosocomiales en Belgique, Volet II : Impacts de la mortalité et sur les coûts, p. ii, 2009
ix KCE op cit p.iv
x Staphylocoques dorés résistants à la méthicilline (MRSA)
xi Symposium Belgian Infection Control Society BICS, 13 décembre 2011, B. JANS ISP Bxl
xii Indicateurs de qualité en hygiène hospitalière dans les hôpitaux aîgus – Rapport annuel Données 2013 –Auteurs : Dr LAMBERT et Dr CATRY – p.233
xiii Conseil Supérieur d’Hygiène : « Recommandations pour le contrôle et la prévention de la transmission de staphylococcus résistant à la méthicilline dans les hôpitaux belges », pp 10-19 juin 2005, CSH 7725
xiv T. VANSWEEVELT La responsabilité des professionnels de la santé p.42 et s. Kluwer 2015.
xv P-L VIDAL « Infection nosocomiale : la faute du praticien exerçant en libéral au sein d’un centre hospitalier privé constitue une cause étrangère exonératoire de responsabilité de l’établissement de santé » Revue Droit et Santé mai 2016 page 369 et s.
xvi M. REYNIER « Jusqu’ici tout va bien … «  et « Tout va bien » Revue Droit et Santé mars et mai 2016 p. 203 et s. et p. 383 et s.
xvii G. GENICOT « infections nosocomiales : la responsabilité au milieu du gué » JLMB 2010 p.755 et s. Tribunal 1ère instance Bxl , 28/01/2014 Rev Dt Santé 2014-2015 p.133 et s .
C.LEMMENS « Het al dans niet vermijbaar karakter van nosocomiale infecties en de impact daarvan op de verbintenissen van de zorgverlener » Rev Dt Santé 2012-2013 p. 369 et s.
xviii Cour d’Appel de Liège 18 septembre 2014 RGAR 2015  15169 et s.
xix Tribunal de 1ère instance du Hainaut RGAR 2015 15240 et s.
xx B. DE CONINCK observations sous Cour d ‘Appel de Liège 18 septembre 2014 « Infections nosocomiales : obligation de moyens ou de résultat ? » RGAR 2015 15169 et s.
xxi M. UYTTENDAELE et M. VERDUSSEN, Dictionnaire de la 6ème réforme de l’Etat – V° Maisons de Repos – V. DE GREEF – p.524, Larcier, 2015.
xxii COCOF –  Commission communautaire française
xxiii VGC – Commission communautaire flamande
xxiv  COCOM – Commission communautaire commune
xxv Op cit Dictionnaire de la 6ème réforme de l’Etat, V° transferts intra francophones de compétences – L. LOSSEAU et M. DEKLEEERMAKER p. 892 et p.900
xxvi Article 33 du décret de la COCOF du 9 juillet 2010 modifiant le point 4° de l’article 33 du décret de la COCOF du 5 mars 2009 relatif à l’offre de services ambulatoires dans le domaine de l’action sociale, de la famille et de la santé.
xxvii C. HOREVOETS et S. VINCENT « Concepts et acteurs de la lutte contre les discriminations » in Droit de la non-discrimination Avancées et enjeux p.23, 24 et 30, Bruylant, 2016.
xxviii C. HOREVOETS et S. VINCENT op cit p. 74 Cour d’Appel Bxl 17 novembre 2015 JTT 2016 p.81.
xxix C. HOREVOETS et S. VINCENT, op cit  p.93.  Pour un exemple dans une autre matière (les assurances) S. GANTY et M. VANDERSTRAETEN « Actualités de la lutte contre la discrimination dans les biens et services » in Droit de la non-discrimination  op cit p. 243 à 246.