Soms vangen ziekenhuizen bot wanneer ze op zoek zijn naar een plaats in een rust- en verzorgingstehuis voor een patiënt met een ziekenhuisinfectie, wiens gezondheidstoestand niet langer een hospitalisatie vereist. Zo maakte het magazine vie@home (nr. 31 december 2015) nog gewag van een voorval waarbij «het WIVⁱ weet had van gevallen waarbij rust- en verzorgingstehuizen hadden geweigerd om bewoners die drager waren van multiresistente kiemen (her-) op te nemen, met als argument dat ze niet waren gedekoloniseerd en ze dus nog altijd in een ziekenhuis en niet in de residentiële sector thuishoorden».
Deze weigering is ofwel rechtstreeks en gemotiveerd door de gezondheidstoestand van de patiënt zonder veel verdere verduidelijkingen, wat er vaak op wijst dat ze ziekenhuispatiënten liever daar houden (‘zij hun zaakjes, wij de onze’), ofwel onrechtstreeks door de patiënt niet expliciet te weigeren maar door hem wel op een wachtlijst te zetten.
In dit artikel doen we een poging de juridische relevantie van zo’n weigering vanuit verschillende invalshoeken te analyseren: de eventuele aansprakelijkheid van het ziekenhuis in geval van een ziekenhuisinfectie en de gevolgen ervan, de normen die van toepassing zijn op rust- en verzorgingstehuizen en tenslotte de eventuele discriminatie op grond van de gezondheidstoestand van de patiënt bij de toegang tot een dienstverlening. De rust- en verzorgingstehuizen dienen zich als dienstverleners immers te schikken naar de Belgische wetgeving inzake gelijkheid en non-discriminatie.

A. en overzicht

Wat de bestrijding van de ziekenhuisinfecties betreft wijzen verschillende auteurs erop dat het overplaatsen van besmette patiënten tussen ziekenhuizen en rust- en verzorgingstehuizen, hun heropname in de ene en dan weer de andere instelling en het ontwikkelen van gedifferentieerde zorgtrajecten (zoals thuishospitalisatie), mee aan de basis liggen van infectieverspreidingen.ⁱⁱ Sommigen zijn asymptomatische dragers (door de teams voor ziekenhuishygiëne ‘gekoloniseerde patiënten’ genoemd), die enkel via screening kunnen worden opgespoord. Wat bijvoorbeeld Clostridium difficile betreft gaat de Hoge Gezondheidsraad er van uit dat «het asymptomatische dragerschap vermoedelijk 2 à 5 keer vaker voorkomt dan de symptomatische aandoening»ⁱⁱⁱ
Het ‘Comité technique français des infections nosocomiales et des infections liées aux soins (CTINILS)’ (Frans technisch comité voor ziekenhuisinfecties en zorggerelateerde infecties) heeft in 2006-2007 de definities geactualiseerd en er de zorggerelateerde infectie (=nosocomiale infectie of zorginfectie) (ZI) in opgenomen om «die uit te breiden naar alle infectieuze voorvallen die al dan niet verwant zijn met een proces, een structuur, een zorgaanpak in de zeer ruime betekenis.»^iv
De ziekenhuisinfectie is een zorginfectie die in zorginstellingen voorkomt. De risicofactoren hebben te maken met de omgeving (verbouwingswerken of overdracht tussen patiënten, of tussen patiënten en bezoekers, …), zorghandelingen (ongeacht de preventieve of therapeutische finaliteit) en de gezondheidstoestand van de patiënt (leeftijd, geringe immuniteit,…). De preventiemaatregelen zijn op die eerste twee factoren gericht.
De Belgische Hoge Gezondheidsraad rangschikt de gevallen in zorggeassocieerde gevallen, gemeenschapsgeassocieerde gevallen of onbepaald.^v
Bij het geval dat met een zorginstelling wordt geassocieerd doen de eerste symptomen bij de patiënt zich meer dan 48 uur na opname in een ziekenhuis voor en tot vier weken na het ontslag. De infectie wordt ook beschreven als zijnde opgedoken tijdens of als gevolg van een hospitalisatie, en indien ze niet aanwezig was bij opname in het ziekenhuis. Postoperatieve wondinfecties doen zich dan weer binnen de dertig dagen na de ingreep voor, en bij plaatsing van een medisch hulpmiddel (prothese,…), binnen het jaar na de ingreep.^vi
Indien het begin van een infectie voor een bewoner die in de 12 voorafgaande weken niet in het ziekenhuis heeft verbleven, maar zich wel in de 48 uur sinds zijn opname in een rust- en verzorgingstehuis (woonzorgcentrum) voordoet, zal het geval worden beschreven als een gemeenschapsgeassocieerd geval.
Indien de infectie tenslotte meer dan 4 weken maar minder dan 12 weken na het ontslag uit het ziekenhuis optreedt, gaat het om een onbepaald geval.
In zijn verslag uit 2009 over nosocomiale infecties stelt het KCE^vii dat die «de meest voorkomende complicaties zijn bij gehospitaliseerde patiënten»^viii en dat «de meerkost van ziekenhuisinfecties hoofdzakelijk het gevolg is van een langer ziekenhuisverblijf»^ix. Voor de in de rust- en verzorgingstehuizen verworven zorginfecties raadt het KCE bijkomend onderzoek aan. Het WIV en de ULB hebben gezamenlijk onderzoek gevoerd naar MRSA-epidemiologie in acute ziekenhuizen en rust- en verzorgingstehuizen in de periode 1994-2011.^xi Het WIV meldt op zijn website eveneens dat er behalve de eenmalige prevalentiestudies, ook drie nationale prevalentiestudies (2005, 2011 en 2015) zijn georganiseerd rond het dragerschap van methicilline-resistente Staphylococcus aureus (MRSA) bij bewoners van chronische zorginstellingen (woonzorgcentra) in België. De resultaten kunnen op de website van het WIV worden ingekeken.
De Belgische ziekenhuizen moeten over een structuur voor ziekenhuishygiëne beschikken (KB van 26 april 2007) en de strijd tegen nosocomiale infecties moet één van hun prioriteiten zijn. Het KB van 19 juni 2007 (artikel 13 tot wijziging van artikel 56 van het KB van 25 april 2002 betreffende de vaststelling en de vereffening van het budget van financiële middelen van de ziekenhuizen) verplicht ziekenhuizen kwaliteitsindicatoren te verzamelen over het beleid inzake ziekenhuishygiëne. Zo wordt ondermeer het incidentiecijfer van MRSA van nosocomiale oorsprong gemeten.^xii
Indien hun status onbekend is en met hun instemming, worden patiënten bij opname gescreend, conform de aanbevelingen van de Hoge Gezondheidsraad.^xiii Zo heeft het ziekenhuis zicht op de nieuwe gevallen van besmetting en bovendien kan het, in geval van weigering van het rust- en verzorgingstehuis, aantonen dat de besmetting zich niet in het ziekenhuis heeft voorgedaan. Binnen de zorgeenheid of bij de overplaatsing voor een onderzoek, is op die manier identificatie, behandeling (o.a. met bijkomende voorzorgsmaatregelen) en ethisch verantwoorde signalisatie van de patiënt mogelijk.
De transversale aanpak van het team voor ziekenhuishygiëne zorgt ervoor dat de patiënten op de diensten terechtkomen die het meest geschikt zijn voor hun opvang. Geen enkele ziekenhuisdienst kan evenwel een patiënt weigeren enkel en alleen omdat hij dit type infectie heeft.
Het KB van 9 maart 2014 heeft het KB van 21 september 2004 houdende vaststelling van de normen voor de bijzondere erkenning als rust- en verzorgingstehuis, gewijzigd, en is in het kader van onze studie om meer dan één reden interessant. Om te beginnen verplicht dit KB elk rust- en verzorgingstehuis en de daarmee geassocieerde ziekenhuizen samen de nuttige medische informatie en de communicatie errond te bepalen, om de overplaatsing van een bewoner zo goed mogelijk te organiseren, en om ook de continuïteit van de zorgverlening te garanderen. Aangeraden wordt om over minstens één verbindingsfiche te beschikken met daarop, in geval van nood of hospitalisatie, de essentiële medische gegevens. De kwaliteitsnormen verplichten ook een registratie van het aantal zorginfecties en het rust- en verzorgingstehuis moet over schriftelijke procedures beschikken inzake handhygiëne en isolering van besmette bewoners met een risico op contaminatie. Dit kan betrekking hebben op bepaalde zorginfecties. Het rust- en verzorgingstehuis moet samenwerken met het regionaal platform ziekenhuishygiëne van de regio waar het deel van uitmaakt. Tenslotte moet het rust- en verzorgingstehuis het personeel ook bijscholen.
Deze verplichte samenwerking maakt een einde aan een gefragmenteerde aanpak in de bestrijding van zorginfecties, ook al bestonden er in het verleden reeds initiatieven om op vrijwillige basis samen te werken. De samenwerking rond de patiënt wordt transversaal, ongeacht zijn parcours tussen de leefomgeving en de plaats waar hij wordt gehospitaliseerd.
De aangekondigde hervorming van het ziekenhuislandschap, waar de nadruk ligt op zorgtrajecten die op de patiënt zijn afgestemd, zal een ruimere medische samenwerking en samenwerking op vlak van zorg vereisen, en ook een bredere kennis over infecties waaraan patiënten lijden, om die beter te kunnen behandelen en het risico op overdracht te beperken. Belangrijk is dus dat de verschillende wetgevende instanties die sinds de Staatshervorming bevoegd zijn, op een efficiënte manier overleg gaan plegen.
Het zou dus paradoxaal zijn mocht het opsporen van een in een ziekenhuisomgeving opgedane overdraagbare infectie – niet enkel in het belang van de patiënt maar ook van de collectiviteit – een mogelijke reden zijn om de overplaatsing naar een rust- en verzorgingstehuis te weigeren. Het zou illegitiem zijn mocht het rust- en verzorgingstehuis op die manier zijn registratiestatistieken inzake kwaliteitsindicatoren verbeteren.
We gaan onderzoeken of dit verschil in behandeling tussen patiënten die al dan niet drager zijn van een ziekenhuisinfecties op zich voldoende is als rechtvaardiging om de opname van een patiënt in een rust- en verzorgingstehuis te weigeren. Daarom gaan we dieper in op de mogelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis en de gevolgen ervan, de normen die van toepassing zijn op de rust- en verzorgingstehuizen en tenslotte op de antidiscriminatiewetgeving in België.

B. Eventuele aansprakelijkheid van een ziekenhuis bij de verwerving van een ziekenhuisinfectie door een patiënt

Volgens een doctrine en volgens de meerderheidsrechtspraak in Belgisch recht kan een ziekenhuis enkel in geval van zware fout aansprakelijk worden gesteld voor een ziekenhuisinfectie bij een patiënt. ^xiv  Deze fout kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het gebruik van niet-correct ontsmet materiaal, de plaatsing van besmette medische uitrusting of niet-nageleefde medische richtlijnen. Indien de patiënt deze fout van het ziekenhuis en het oorzakelijk verband met zijn schade kan aantonen, kan hij herstel van zijn schade krijgen. Op burgerlijk vlak zal hij dus een schadevergoeding krijgen. Deze kan bestaan uit een morele en financiële schadevergoeding omwille van de langere hospitalisatie, doordat het rust- en verzorgingstehuis de patiënt heeft geweigerd omwille van deze infectie. Verder in de uiteenzetting zullen we immers nog zien dat deze weigering foutief kan zijn.
In Frankrijk bijvoorbeeld is de regeling voor een patiënt met een in het ziekenhuis opgelopen ziekenhuisinfectie gunstiger omdat er het vermoeden van aansprakelijkheid in hoofde van het ziekenhuis bestaat; om dit vermoeden om te keren moet het ziekenhuis een vreemde oorzaak kunnen aantonen, zoals de erkenning van de individuele aansprakelijkheid van de chirurg en niet van het ziekenhuis waar de ingreep is uitgevoerd.^xv
Wanneer hij in de praktijk van de chirurg is behandeld, is het evenwel altijd aan de patiënt om een fout van de geneesheer aan te tonen. Technisch gesproken gaat het dan om een zorggerelateerde infectie en geen ziekenhuisinfectie.
Het Franse Hof van Cassatie heeft op 6 januari 2016 beslist dit verschil voor te leggen aan het Grondwettelijk Hof: gaat het hier niet om een schending van het gelijkheidsbeginsel als twee verschillende juridische regelingen bestaan, afhankelijk van de plaats van de besmetting? Het Grondwettelijk Hof heeft op 6 april 2016 geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden omdat er een objectief verschil bestaat tussen beide situaties. Dat zit hem in de prevalentie van ziekenhuisinfecties die hoger is in een ziekenhuis dan in een artsenpraktijk, en dit omwille van verschillende redenen: aard van de uitgevoerde handelingen, duur ervan, gezondheidstoestand van de patiënten, verplichting in de ziekenhuizen om een kwaliteitsbeleid te voeren, enz.^xvi De in het ziekenhuis opgelopen ziekenhuisinfecties zal dus makkelijker worden vergoed.
Om tot een gunstigere regeling voor de patiënt te komen is de Belgische rechtspraak soms geneigd om in hoofde van het ziekenhuis, naast de zorgverplichting inzake exogene ziekenhuisinfecties, een bijkomende veiligheidsverplichting in aanmerking te nemen, die onafhankelijk is van de gezondheidstoestand van de patiënt.^xvii
In een didactisch vonnis van het hof van beroep van Luik van 18 september 2014 staan de aangevoerde redenen: het hof gaat om te beginnen in op het onderscheid tussen een endogene en exogene infectie: in het eerste geval, zo stelt het hof «raakt de patiënt besmet met zijn eigen kiemen, in het tweede geval zet de infectie zich over van de ene zieke op de andere via besmetting van zorginstrumenten, medisch personeel, de ziekenhuisomgeving, of worden zijn eigen kiemen soms zelf door het medisch personeel overgedragen» ^xviii. In het vervolg van zijn redenering maakt het hof een onderscheid tussen een middelen- en resultaatsverbintenis. Over het algemeen gaat de geneesheer een middelenverbintenis aan, aangezien hij zich er niet kan toe verbinden een bepaald resultaat, zoals de genezing van de patiënt, te bereiken. Zo is het aan de patiënt om de fout van de geneesheer aan te tonen, door te bewijzen dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen. Het hof wijst erop dat het om een resultaatsverbintenis gaat wanneer «de probabiliteit op succes voldoende groot is, zodat de patiënt er zich legitiem mag aan verwachten dat het resultaat wordt bereikt». Aangezien een ziekenhuisinfectie zich ook zonder fout van het ziekenhuis kan voordoen, besluit het hof dat het ziekenhuis geen veiligheidsverplichting tegenover elke ziekenhuisinfectie heeft. Het hof voegt er evenwel onmiddellijk aan toe «dat het slechts in bijzondere gevallen is dat het ziekenhuis, al naargelang het type ziekenhuisinfectie (exogene infectie) en de bekende omstandigheden waarin de patiënt besmet is geraakt (besmetting uitgaande van een bepaald materiaal, een geneesmiddel, een hulpmiddel of een gebruikt product), tot een resultaatsverplichting is gehouden».
Een andere voorbeeld daarvan is een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg van Henegouwen van 1 juli 2015 ^xix :
op basis van een expertiseverslag heeft de rechtbank de door de patiënt opgelopen besmetting gekwalificeerd als «endogeen en geoordeeld dat, gezien de toestand van de patiënt, het risico op besmetting 9 à 10% bedroeg». Gelet op de omvang van dit risico heeft het ziekenhuis zich niet verbonden tot het behalen van een bepaald resultaat. De expert bevestigt dat alle door de wetenschappelijke literatuur aanbevolen voorzorgsmaatregelen waren getroffen. Er was dus geen fout, de patiënt was het slachtoffer van een therapeutisch risico en het ziekenhuis moest daar de gevolgen niet van dragen.
De patiënt kan dus een ziekenhuisinfectie oplopen, zonder dat het ziekenhuis daarvoor aansprakelijk wordt gesteld: minstens 60% van de patiënten zou erdoor worden getroffen, ook al worden alle vereiste preventiemaatregelen toegepast. De wet van 31 maart 2010 kan in deze vergoeding voorzien, in naam van de nationale solidariteit omwille van dit medische ongeval zonder aansprakelijkheid. Dit ongeval heeft te maken met een verstrekking van gezondheidszorg, waarvoor de zorgverstrekker niet aansprakelijk is, die niet het gevolg is van de toestand van de patiënt en die voor hem een abnormale schade als gevolg heeft. De abnormale schade is schade die zich niet had moeten voordoen, rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie. Het Fonds voor de medische ongevallen vervult de instructie- en vergoedingsopdrachten indien de voorwaarden die met het medisch risico te maken hebben, verenigd zijn.
De memorie van toelichting van deze wet bepaalt de toepassing ervan op ziekenhuisinfecties, op voorwaarde dat de schade ernstig genoeg is. De schade is ernstig genoeg indien aan één van volgende voorwaarden is voldaan: een blijvende invaliditeit van 25 % of meer, een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden, bijzonder zware schade, ook economisch, de levensomstandigheden van de patiënt en tenslotte ook zijn overlijden. Door de ernst van die ziekenhuisinfectie kan de patiënt in aanmerking komen voor deze schadevergoeding, die dan volledig zal zijn voor alle schade die hij heeft geleden.
In zijn commentaar bij het vonnis van het hof van beroep van Luik wijst de heer De Coninck erop dat de rechtspraak van het Fonds voor de medische ongevallen, in zijn eerste beslissingen die redenering niet zou volgen: aangezien het risico om een ziekenhuisinfectie op te lopen bekend is, is de schade die er het gevolg van is geen abnormale schade. In dit geval zou de patiënt niet voor een schadevergoeding in aanmerking komen. ^xx
Zullen de gewone rechtscolleges op basis van deze rechtspraak vasthouden aan de veiligheidsverplichting in hoofde van het ziekenhuis? Zonder wetgevende maatregelen die moeten beslissen wie van de patiënt of het ziekenhuis het risico van ziekenhuisinfecties moet dragen, blijft de situatie onzeker.
Fout van het ziekenhuis of medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, feit is dat de patiënt er sowieso het slachtoffer van is en helemaal niet aansprakelijk is voor het verwerven van zijn infectie (ook al wordt die als endogeen gekwalificeerd). Een vordering tot vergoeding van de geleden schade wordt voor hem geen gemakkelijke opdracht. Bovendien wordt hem om die reden dan nog de toegang tot het rust- en verzorgingstehuis geweigerd.
Gesteld dat de aansprakelijkheid van het ziekenhuis wordt erkend, dan heeft die erkenning nog geen gevolg voor een derde, in casu het rust- en verzorgingstehuis: zo kan de patiënt voor de rechtbank bijvoorbeeld niet verkrijgen dat het ziekenhuis als herstelmaatregel, dan niet financieel maar wel ‘in natura’, wordt verplicht voor hem een plaats in een rust- en verzorgingstehuis te vinden: om die reden kan de patiënt zijn recht op een overplaatsing niet doen gelden ten overstaan van een derde, in casu het rust- en verzorgingstehuis.
Deze analyse kan verder evolueren, parallel met het overleg over de evolutie van de opvang van de patiënten: hetzij via de implementatie van zorgnetwerken die streven naar een duurzame samenwerking tussen juridisch afzonderlijke instellingen (ook hier het voorbeeld van de thuishospitalisatie), hetzij door het groeperen binnen één enkele moederinstelling die als koepel fungeert voor juridisch afzonderlijk gebleven instellingen (een zorgkoepel bijvoorbeeld, die ziekenhuizen, polyklinieken, rust- en verzorgingstehuizen,… verenigt). Mocht er bij de opname van de patiënt een verbintenis van juridische aard worden aangegaan over een gewaarborgd zorg- en dus ook onthaaltraject, op het meest geschikte moment en binnen de instelling die het best op de behoeften van de patiënt is afgestemd, zou de patiënt een recht hebben om op grond van deze verbintenis, zijn overplaatsing te eisen.

C. Normen van toepassing op de rust- en verzorgingstehuizen

Sinds de inwerkingtreding van de zesde Staatshervorming op 1 juli 2014 is het volledige beleid betreffende de zorgverstrekkingen in oudereninstellingen, met inbegrip van de geïsoleerde geriatriediensten, een persoonsgebonden aangelegenheid waarvoor de Gemeenschappen bevoegd zijn (artikel 6 van de wet van 6 januari 2014 tot wijziging van artikel 5&1 I van de wet van 8 augustus 1980). ^xxi
De programmering en de normen inzake erkenning kunnen dus verschillend zijn in de drie Gemeenschappen.
De Franse Gemeenschap heeft zijn bevoegdheden ter zake overgedragen aan het Waals Gewest en de COCOF ^xxii in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad. De COCOF is in Brussel enkel bevoegd voor Franstalige mono-communautaire instellingen, de VGC ^xxiii voor de Vlaamse mono-communautaire instellingen en de GGC ^xxiv  voor de bi-persoonsgebonden instellingen (artikels 128 &2 en 135 van de Grondwet). ^xxv
De Bijzondere financieringswet van 6 januari 2014 heeft voor het Brussels Gewest een overgangsregeling voorzien om de mono-communautaire instellingen de kans te geven van 2014 tot 2016 hun overdracht te organiseren naar de GGC, om redenen die hoofdzakelijk met de financiering ervan te maken hebben.
Het koninklijk besluit van 21 september 2004 houdende vaststelling van de normen voor de bijzondere erkenning als rust- en verzorgingstehuis is op 9 juli 2015 gewijzigd door een besluit van het Verenigd College van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie, op 18 december 2014 door een Waals besluit en op 27 november 2015 door een besluit van de Vlaamse regering.
Een rust- en verzorgingstehuis wordt identiek gedefinieerd als een instelling die een verzorgingsstructuur aanbiedt die zwaar afhankelijke zorgbehoevende personen opneemt. Deze bedden kunnen zich in een deel van een rusthuis voor ouderen bevinden. De algemene normen bepalen dat het rust- en verzorgingstehuis bestemd is voor zorgbehoevende personen, van wie de autonomie beperkt is omwille van een langdurige ziekte. Hun kandidatuur kan pas in aanmerking worden genomen na een aantal evaluaties, waarbij de terugkeer naar huis, zelfs met thuiszorg, uitgesloten is. De algemene gezondheidstoestand van deze personen vereist naast de medische, verpleegkundige en paramedische zorg eveneens hulp bij de dagelijkse activiteiten van het leven. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in die normen verschillende zorggerelateerde bepalingen zijn opgenomen, waarbij de tehuizen verplicht zijn over de nodige middelen te beschikken om die zorgen te verstrekken. Onder punt A zijn we trouwens al ingegaan op de normen inzake hygiëne, de preventie van infecties en de incidentie ervan.
De hoofdverpleger moet de opname van nieuwe bewoners organiseren, o.a. via de verzameling van zoveel mogelijk gegevens over hun gezondheidstoestand en hun medisch-sociale situatie.
Deze normen verbieden niet om patiënten met een ziekenhuisinfectie op te nemen, ze verplichten het echter ook niet.
In meer specifieke teksten, zoals bijvoorbeeld het model van huishoudelijk reglement van een GGC-rusthuis uit 2011, wordt bepaald dat de aanvrager bij de aanvraag om opname, op vertrouwelijke manier een medisch attest moet voorleggen, waarin staat of hij al dan niet drager is van een besmettelijke ziekte. Nergens staat evenwel vermeld dat die overdracht mogelijks de opname zou kunnen beletten.
Artikel 6 van bijlage XII van het arrest van de Vlaamse regering van 24 juli 2009 bepaalt dat het rust- en verzorgingstehuis geen criteria mag hanteren die betrekking hebben op politieke, godsdienstige of filosofische overtuiging, etnische afkomst van de gebruiker of zijn financiële draagkracht. Het gaat om generische termen op basis waarvan moeilijk operationele conclusies kunnen worden getrokken.
De ordonnantie betreffende de voorzieningen voor opvang of huisvesting van bejaarde personen van 24 april 2008 van de GGC bepaalt in artikel 11 het respect voor de bejaarde, zijn grondwettelijke en wettelijke rechten en vrijheden, rekening houdend met zijn gezondheid en zijn recht op een menswaardig leven.
In het volgende hoofdstuk gaan we onderzoeken of de weigering van een rust- en verzorgingstehuis om een patiënt op te nemen op grond van een medische aandoening en de behandeling die die vereist (m.a.w. een behandeling die niet langer in het ziekenhuis kan gebeuren), een mogelijke schending van zijn rechten is. Het maken van een onderscheid op grond van de huidige gezondheidstoestand van een persoon kan discriminatie, en dus onwettig zijn. De rechten op gelijkheid en non-discriminatie zijn verankerd in artikels 10 en 11 van de Belgische Grondwet en zijn dus wel degelijk grondrechten van de persoon. We gaan er hierbij vanuit dat de patiënt aan alle andere criteria om in het rust- en verzorgingstehuis te worden opgenomen beantwoordt.

D. De Belgische antidiscriminatiewetgeving

Eerst moet er worden op gewezen dat de wetgever een duidelijkere tekst had kunnen voorzien, naar het voorbeeld, weliswaar in een andere maar toch aanverwante materie, van het decreet van de COCOF betreffende het aanbod van ambulante diensten, dat is gewijzigd door het decreet van de COCOF van 9 juli 2010 betreffende de bestrijding van sommige vormen van discriminatie, dat volgende vereiste heeft ingevoerd: «voor iedereen toegankelijk zijn, zonder de minste discriminatie in de zin van het decreet van 9 juli 2010» ^xxvi.
Bij gebrek aan deze tekst zijn de anti-discriminatiewetgevingen over het algemeen gebaseerd op Europese richtlijnen. Deze richtlijnen zijn in de Belgische rechtsorde vertaald door de verschillende overheden (Federale overheid en deelstaten), in functie van de bevoegdheden die ze toegewezen kregen. Aangezien we het hier over een persoonsgebonden aangelegenheid hebben is het dus aan de in dat domein bevoegde overheden om de wetgeving vast te leggen, die de naleving van het niet-discriminatiebeginsel kan garanderen.
Bij gebrek aan specifieke gerechtelijke rechtspraak gaan we op een prospectieve manier twee wetgevingen bestuderen, die discriminatie binnen een globaal kader bestrijden en analyseren of die op een nuttige manier op onze problematiek kunnen worden toegepast. De bedoeling is om na te gaan of er juridische argumenten kunnen worden gevonden. De redenering kan dan worden doorgetrokken naar andere wetgevingen die van kracht zijn in het domein dat we behandelen, met name dat van de hulpverlening aan ouderen.
Het gaat hier om het reeds aangehaalde decreet van de COCOF van 9 juli 2010 en dat van de Vlaamse Gemeenschap van 10 juli 2008. Beide wetgevingen zijn uitgekozen omdat ze een aantal onderscheidende criteria bevatten die van toepassing zijn op een aantal bevoegdheden. Zo gaan we het criterium van de huidige gezondheidstoestand bestuderen binnen het kader van een dienstenaanbod. Andere wetgevingen regelen immers maar één enkel bevoegdheidsdomein zoals werkgelegenheid of meer selectieve criteria zoals het geslacht of de religieuze oorsprong die in casu niet van toepassing zijn. In onderstaande tekst gebruiken we de term wet telkens die op beide wetgevingen op een identieke of toch heel verwante manier van toepassing zijn.
Twee opmerkingen zijn hierbij belangrijk: beide wetgevingen bepalen dat een verschillende behandeling op grond van, in ons geval, de gezondheidstoestand, geen discriminatie is wanneer die door de wet is voorzien. We hebben reeds gezien dat er geen norm bestaat die opname van een patiënt met een ziekenhuisinfectie verbiedt.
Ze bepalen ook dat elke contractuele bepaling nietig is wanneer ze ingaat tegen de bepaalde voorschriften. Een overeenkomst tussen een rust- en verzorgingstehuis en een bewoner mag dus niet discrimineren op grond van beschermde criteria zoals gezondheidstoestand, geslacht, handicap, lichamelijk kenmerk, huidskleur, enz. We zitten evenwel nog altijd in de fase van het onderzoek van een aanvraag tot opname en dus in een precontractueel stadium.
De beginselen die in aanmerking worden genomen zijn de volgende: elke discriminatie op grond van de huidige gezondheidstoestand of een handicap, in het kader van de toegang tot diensten, zowel voor de publieke als private sector, in het kader van de bevoegdheid inzake bejaardenbeleid is verboden. Een verschillende behandeling is enkel toegelaten wanneer omwille van de aard van de beroepsactiviteit, de gezondheidstoestand een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, voor zover het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan dit doel is. Het Vlaams decreet bepaalt dat de ongunstige behandeling objectief moet worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Het rust- en verzorgingstehuis moet dus kunnen aantonen dat een selectie, die is gebaseerd op de gezondheidstoestand of handicap legitiem is en dat het een wezenlijke en bepalende vereiste vormt voor de organisatie van zijn activiteit en tenslotte dat de weigering evenredig is aan dit doel en dus niet overdreven is.
De controle gebeurt dus heel nauwkeurig en grondig.
Wat kan het rust- en verzorgingstehuis inroepen om aan te tonen dat het niet discrimineert? Het zou de gezondheidstoestand van de andere bewoners, het personeel en de bezoekers als argument kunnen aanvoeren, of een al te zware organisatie van de zorgverstrekking door de extra voorzorgsmaatregelen. De patiënt kan dan weer zijn belang inroepen om te worden opgevangen binnen een structuur die op zijn gezondheidstoestand is afgestemd. De maatschappij kan wijzen op het belang van de volksgezondheid en op een meer rechtvaardige verdeling van de beschikbare financiële middelen aangezien de kost van een ziekenhuisverblijf hoger is.
Meestal echter bieden rust- en verzorgingstehuizen reeds onderdak aan personen met een ziekenhuisinfectie. Ofwel omdat die geen symptomen vertonen en ze het dus niet weten, ofwel omdat het om hun gewone leefomgeving gaat en ze er na een hospitalisatie, opnieuw onderdak vinden. De weigering van de rust- en verzorgingstehuizen komt er dus meestal wanneer het om een nieuwe patiënt/bewoner gaat, die ze nog niet kennen. Maar volstaat het wel om een onbekende patiënt te zijn, als het rust- en verzorgingstehuis reeds onderdak biedt aan personen die voor deze aandoening worden behandeld?
Volgens de juridische interpretatie dient het begrip handicap te worden begrepen als een al dan niet geneesbare ziekte, met een langdurige beperking als gevolg, die een effectieve participatie in de weg staat. ^xxviii Het is belangrijk te opteren voor deze kwalificatie, waarbij een persoon met een ziekenhuisinfectie als een persoon met een handicap wordt beschouwd. De wet verplicht het rust- en verzorgingstehuis dan om maatregelen te treffen op vlak van redelijke aanpassingen, waardoor de persoon met een handicap ook toegang krijgt, tenzij dit een onevenredig zware belasting zou betekenen. Onder redelijke aanpassing verstaat het Vlaams decreet «elke concrete maatregel, van materiële of immateriële aard, die de beperkende invloed van een onaangepaste omgeving op de participatie van een persoon met een handicap neutraliseert» (artikel 19).
In heel wat protocollen voor de overplaatsing van patiënten naar rust- en verzorgingstehuizen, die meestal op initiatief van de teams ziekenhuishygiëne worden opgesteld, staan behalve de gewone zorgen die door het personeel van het rust- en verzorgingstehuis moeten worden verstrekt, ook aanbevelingen vermeld om de leefomgeving aan te passen. De patiënt wordt ook bewust gemaakt over de gedragingen die hij er moet op nahouden. Zo bevatten deze verbindingsfiches de decontaminatieschema’s (waar, wat, hoe), de producten die moeten worden gebruikt, de manier waarop dit moet gebeuren en het overzicht van de dagelijkse toediening ervan. Behalve de persoonlijke maatregelen, staan er ook algemene maatregelen voor de ontsmetting van de kamer, de sanitaire voorzieningen en het materiaal in vermeld, en een aantal richtlijnen over het gedrag dat de patiënt er in de gemeenschappelijke leefruimtes moet op nahouden.
Het invoeren van een algemene maatregel om opnames te weigeren lijkt dan ook overdreven. De ene ziekenhuisinfectie is uiteraard al ernstiger dan de andere – waardoor ook het niveau van opvang verschilt – en de geestelijke gezondheidstoestand van de ene patiënt is anders dan die van de andere: een verwarde patiënt zal niet volledig zelf kunnen instaan voor de bescherming van de andere bewoners of van het personeel, wat een autonome patiënt dan wel weer kan. Elke aanvraag voor opname moet dus concreet en grondig worden bestudeerd, waarbij o.a. het risico op overdracht van potentieel gevaarlijke bacteriën wordt geëvalueerd.
De wet bepaalt bovendien dat de last niet onevenredig is wanneer die in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen. We hebben echter gezien dat samenwerkingsmaatregelen tussen rust- en verzorgingstehuizen en ziekenhuizen voortaan verplicht zijn in het kader van de bestrijding van infecties. In het belang van de patiënt moet de bereidheid tot overstap tussen instellingen dus worden bevorderd.
Er kan dus beter een opnamebeleid worden gevoerd dat is aangepast aan de medische kenmerken van de patiënt die om opname in een rust- en verzorgingstehuis vraagt, dan hem op basis van een algemene en vaak weinig gemotiveerde regel te weigeren, die bovendien mogelijks niet beantwoordt aan de strenge wettelijke rechtvaardigingscriteria. De patiënt of het ziekenhuis zouden op die manier ook makkelijk de aangevoerde argumenten kunnen betwisten.
Dit was bijvoorbeeld ook de motivering achter de Franse beslissing van de ‘Défenseur des droits’ van 8 september 2015, in antwoord op een klacht – wegens discriminatie op grond van de gezondheidstoestand – voor weigering door een schoonheidsinstituut om een lichaamsverzorgende prestatie te verrichten. De patiënten waren niet op voorhand verwittigd dat ze in geval van eventuele medische tegenindicatie, een medisch attest moesten voorleggen. Na deze uitspraak heeft de instelling haar beleid aangepast. Voortaan worden de patiënten vooraf geïnformeerd dat ze een medisch attest moeten kunnen voorleggen, waaruit blijkt dat ze de behandeling mogen ondergaan. Na een klacht voor discriminatie op grond van de gezondheidstoestand bij de toegang tot een dienst (uitsluiting van een jong kind uit een crèche omwille van voedselallergieën) heeft de ‘Défenseur des droits’ in een uitspraak van 26 maart 2014, een reeks aanbevelingen geformuleerd ter verduidelijking van dat type opvang (al dan niet aanwezigheid van een geneesheer), om dat soort algemene weigeringen in de toekomst onmogelijk te maken.
Tot op heden kon de rechter op grond van de vrijheid om – al dan niet – overeenkomsten af te sluiten, een rust- en verzorgingstehuis niet dwingen om de uitgesloten patiënt op te nemen, tenzij de wet dit wel toestond. ^xxix Dit druist immers in tegen de autonomie van de partijen. Onder bepaalde voorwaarden kan de rechter evenwel een stopzetting (schorsing volgens het Vlaams decreet) van dat soort gedrag gelasten, in de lokalen van de instelling een vonnis laten uithangen waarin een discriminatie wordt erkend, of de publicatie ervan in de kranten bevelen. Hij kan de persoon die slachtoffer is van discriminatie ook een schadevergoeding toekennen. Om de impact van die discriminatiebestrijdende maatregelen nog te versterken, kunnen eenieder wie deze bepalingen schendt en elke ambtenaar (overheidssector) die discrimineert, strafrechtelijke sancties opgelegd krijgen.
Behalve de strafrechtelijke en burgerlijke sancties kunnen andere instanties, zoals de overheden die de erkenningen van de rust- en verzorgingstehuizen uitreiken, ook aandacht hebben voor deze problematiek. Ook de coördinerende geneesheer speelt een belangrijke rol en via aanbevelingen en het opstellen van een handvest kan de Federatie van rust- en verzorgingstehuizen haar leden sensibiliseren.
Het is een kwestie van solidariteit in de strijd tegen deze omvangrijke plaag, die niet kan worden aangepakt door individuele beleidsbeslissingen die gericht zijn op het uitsluiten van patiënten die ermee te maken krijgen.
“Nuttig om weten… Indien in Vlaanderen een WZC de  opname weigert van een kandidaat-bewoner omwille van dragerschap van een multidrugresistent organisme (MDRO) kan men een klacht formuleren bij de Vlaamse Overheid, meer in het bijzonder bij de Woonzorglijn. De Woonzorglijn is elke werkdag te bereiken op telefoonnummer: 078  15 25 25  van 09u tot 12u of via e-mail: woonzorglijn@zorg-en-gezondheid.be of via de website: http://woonzorglijn.be. De Woonzorglijn geeft informatie en advies en behandelt klachten over residentiële ouderenzorgvoorzieningen. Bewoners van deze voorzieningen, thuiswonende ouderen, hun familie, vrienden of kennissen en ook het personeel kunnen bij de Woonzorglijn terecht met allerhande vragen en klachten over een woonzorgcentrum, een rust- en verzorgingstehuis, een serviceflat, een centrum voor kortverblijf, een dagverzorgingscentrum. De Woonzorglijn werkt samen met de afdeling Woonzorg en Eerste Lijn van het Agentschap Zorg en Gezondheid en met de Zorginspectie.”

Referenties

i WIV Wetenschappelijk Instituut Volksgezondheid
ii  J. MATHY « Dompter ces germes qui font de la résistance… ou composer ? » – Vie@ Santé nr. 31. December 2015 p 4. à 10. Interviews met Dr. D. GOVAERTS en mevr. E. KULA – PFRHHH
Dr. LE PAIH LEROY – Les bactéries multi-résistances BMR en HEPAD, mythe ou réalité, DIU de médecin – coordinateur HEPAD, université Paris V – p. 10, 2007 – 2008
iii  Hoge Gezondheidsraad: Belgische aanbevelingen voor de beheersing en preventie van infecties met Clostridium difficile in acute ziekenhuizen en in woon- en zorgcentra», p. 10, 2008, HGR nr. 8365
iv  CTINILS – Actualisation des définitions p. 10 / Ministère de la Santé, de la Jeunesse et des Sports. Direction générale de la santé – Direction de l’hospitalisation et de l’organisation des soins
v HGR op cit p. 20
vi CTIVILS op cit p. 40
vii  KCE – Kenniscentrum
viii  KCE nosocomiale infecties in België, luik 2: impact op mortaliteit en kosten, p. ii, 2009
ix  KCE op cit p.iv
x  Meticilline-resistente Staphylococcus aureus (MRSA)xi  Symposium Belgian Infection Control Society BICS, 13 december 2011, B. JANS ISP Bxl
xii  Kwaliteitsindicatoren voor ziekenhuishygiëne in acute ziekenhuizen – Jaarverslag Gegevens 2013 – Auteurs: Dr LAMBERT en Dr CATRY – p.233 
xiii  Hoge Gezondheidsraad: «Richtlijnen voor de beheersing en preventie van overdracht van methicilline-resistente staphylococcus aureus in Belgische ziekenhuizen», pp 10-19 juni 2005, HGR 7725
xiv  T. VANSWEEVELT La responsabilité des professionnels de la santé p.42 et s. Kluwer 2015.
xv -L VIDAL « Infection nosocomiale : la faute du praticien exerçant en libéral au sein d’un centre hospitalier privé constitue une cause étrangère exonératoire de responsabilité de l’établissement de santé » Revue Droit et Santé mei 2016 pagina 369 e.v..
xvi M. REYNIER « Jusqu’ici tout va bien … « et « Tout va bien » Revue Droit et Santé maart en mei 2016 p. 203 e.v. en p. 383 e.v..
xvii G. GENICOT « infections nosocomiales : la responsabilité au milieu du gué » JLMB 2010 p.755 e.v..Rechtbank van 1ste aanleg Brussel, 28/01/2014, Rev Dt Santé 2014-2015 p. 133 e.v.. C. Lemmens «Het al dan niet vermijdbaar karakter van nosocomiale infecties en de impact daarvan op de verbintenissen van de zorgverlener» Rev Dt Santé 2012-2013 p.369 e.v..
xviii  Hof van beroep van Luik 18 september 2014 RGAR 2015 15169 e.v..
xix  Rechtbank van eerste aanleg van Henegouwen RGAR 2015 15240 e.v..
xx B. DE CONINCK observations sous Cour d ‘Appel de Liège 18 septembre 2014 « Infections nosocomiales : obligation de moyens ou de résultat ? » RGAR 2015 15169 e.v.
xxi M. UYTTENDAELE et M. VERDUSSEN, Dictionnaire de la 6ème réforme de l’Etat – V° Maisons de Repos – V. DE GREEF – p.524, Larcier, 2015.
xxii COCOF – Franse Gemeenschapscommissie
xxiii VGC – Vlaamse Gemeenschapscommissie
xxiv  GGC – Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie
xxv Op cit Dictionnaire de la 6ème réforme de l’Etat, V° transferts intra francophones de compétences – L. LOSSEAU et M. DEKLEEERMAKER p. 892 en p.900
xxvi Artikel 33 van het decreet van de COCOF van 9 juli 2010, tot wijziging van punt 4° van artikel 33 van het decreet van de COCOF van 5 maart 2009 betreffende het aanbod van ambulante diensten in de domeinen van de sociale actie, het gezin en de gezondheid.
xxvii C. HOREVOETS et S. VINCENT « Concepts et acteurs de la lutte contre les discriminations » in Droit de la non-discrimination Avancées et enjeux p.23, 24 en 30, Bruylant, 2016.
xxviii C. HOREVOETS et S. VINCENT op cit p. 74 Hof van beroep Brussel 17 november 2015 JTT 2016 p.81.
xxix C. HOREVOETS et S. VINCENT, op cit p.93. Voor een voorbeeld in een ander domein (verzekeringen), zie S. GANTY et M. VANDERSTRAETEN « Actualités de la lutte contre la discrimination dans les biens et services » in Droit de la non-discrimination op cit p. 243 à 246.